Projekt ustawy – Prawo zamówień publicznych, autorstwa Urzędu Zamówień Publicznych to jedna z największych nowelizacji tego prawa w ostatnich latach (z dokumentem i cały procesem legislacyjnym można zapoznać się tutaj: RCL).
Od początku samorządowcy mają jednak do niego kilka zasadniczych wątpliwości, które na pewnym etapie prac wydawały się jednak zażegnane. Niestety ostatnia wersja projektu, przesłana na posiedzenie Komitetu Stałego Rady Ministrów zawiera zapisy sprzeczne z ustaleniami zespołów i posiedzenia plenarnego Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego. Główna oś krytyki projektu ze strony przedstawicieli samorządów dotyczy zapisów związanych z oświadczeniami o braku przeciwskazań do udziału w pracach komisji przetargowej, które musiałby składać „kierownik zamawiającego”, „członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.
Przepisy projektowanego art. 16 projektu (patrz niżej) nie tylko zawierając dość obszerny katalog (otwarty) sytuacji, w których osoba taka powinna wycofać się z postępowania oraz złożyć odpowiednie oświadczenie, ale i za złożenie fałszywego oskarżenia czeka sankcja karna.
– Naszym zdaniem te przepisy są niekonstytucyjne. Nieprawidłowe złożenie oświadczenia, które w ocenie osób trzecich jest niezgodne ze stanem faktycznym podlegałoby sankcji karnej i samorządowcom groziłoby do 2 lat więzienia. Tymczasem przepisy, które określają jakiej treści oświadczenia ma dana osoba złożyć są nieprecyzyjne, mogą powodować trudność w rzetelnej samoocenie i zostawiają katalog otwarty okoliczności sytuacji, w których może zachodzić konflikt interesów. W takiej sytuacji nigdy nie byłoby się pewnym, że złożyło się w 100 proc. prawdziwe oświadczenie, a oskarżonym mógłby być właściwie każdy – uważa Wojciech Zemła, sekretarz miasta Sopotu.
– Szczególnie jeżeli chodzi o przesłanki dotyczące osób najbliższych. Bo skąd mogę mieć pewność, że ktoś z nich nie stara się aktualnie o pracę u wykonawcy, posiada kilka akcji, o których zapomniał lub otrzymał od wykonawcy dwa lata temu korzyść osobistą w postaci gadżetu. Poza tym w podobnych przypadkach, gdy oświadczenie składają kontrolerzy UZP, albo np. sędziowie takich sankcji karnych nie ma. Dlatego nie tylko wnosimy o zmianę zapisów na katalog zamknięty, ale przede wszystkim na zniesienie sankcji karnej i zastąpienie jej sankcjami związanymi z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych – dodaje Wojciech Zemła.
Fragment projektu ustawy:
Art. 16. 1. Kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po stronie zamawiającego lub mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli ich bezstronność lub niezależność w związku z tym postępowaniem jest lub może być zagrożona z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania, w szczególności, jeżeli:
1) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;
2) pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo pozostają we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego;
3) pozostają lub przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu lub byłymi członkami organów zarządzających, organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
4) są lub przed upływem 3 lat były wspólnikiem, partnerem, komandytariuszem, komplementariuszem, członkiem zarządu, członkiem rady nadzorczej, członkiem komisji rewizyjnej lub zastępcą prawnym wykonawcy;
5) posiadają akcje lub udziały w spółce handlowej wykonawcy;
6) przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego otrzymały od wykonawcy korzyść majątkową lub osobistą, z wyjątkiem korzyści uzyskanych w ramach publicznie ogłoszonej oferty wykonawcy dostępnej dla szerokiej publiczności;
7) starają się lub prowadzą rozmowy dotyczące zatrudnienia, podejmowania pracy zarobkowej na podstawie innego tytułu, sprzedaży towarów lub usług lub wykonywania innych zajęć na rzecz wykonawcy;
8) osoby im najbliższe, o których mowa w pkt 2, spełniają przynajmniej jedną z przesłanek, o których mowa w pkt 3-7.
2. Osoby, o których mowa w ust. 1, składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1.
Oprócz wspomnianego przez Jacka Karnowskiego zagrożenia dla wójtów, burmistrzów i prezydentów tak dokuczliwa sankcja (karna) może, zdaniem strony samorządowej, prowadzić do sytuacji, gdzie osoby wykonujące w postepowaniu o zamówienie publiczne czynności po stronie zamawiającego będą się obawiały brać udział w takim postępowaniu.
UZP proponował w przepisie art. 17 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych dopisanie ust. 4 „Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezłożenie przez kierownika zamawiającego, członka komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po stronie zamawiającego lub mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie z tego postępowania”. Ze strony samorządowej pojawiła się sugestia, żeby zamiast sankcji karnej za złożenie oświadczenia niezgodnego ze stanem faktycznym uwzględnić również w powyższym przepisie taką samą sankcję, bardziej adekwatną do ewentualnego przewinienia.
Drobne niejasności – poważne problemy
Wątpliwości wzbudzają także przepisy dotyczące łączenia szacunkowej wartości zamówienia w przypadku kilku wyodrębnionych jednostek. Pomimo akceptacji przez Urząd Zamówień Publicznych złożonego mu wniosku co do doprecyzowania tego przepisu, w kolejnej wersji projektu Ustawy zachowano w brzmieniu uwzględniającym niewielką zmianę, zachowującym jednak sedno, czyli pierwotny zapis odnośnie sumowania (zawarty aktualnie w przepisie art.35), który brzmi następująco:
1. W przypadku gdy zamawiający składa się z kilku wyodrębnionych jednostek organizacyjnych, szacunkową wartością zamówienia publicznego jest łączna szacunkowa wartość zamówień publicznych na podobne dostawy, usługi lub roboty budowlane udzielanych przez wszystkie te jednostki organizacyjne zamawiającego ( w poprzedniej wersji: ..,, łącznie szacunkową wartość zamówień publicznych tego samego rodzaju udzielanych przez,,… ).
2. Jeżeli wyodrębniona jednostka organizacyjna zamawiającego posiada samodzielność finansową udziela zamówienia publicznego związanego z jej własną działalnością, szacunkową wartość zamówienia publicznego ustala się odrębnie od wartości zamówień publicznych na podobne dostawy, usługi lub roboty budowlane udzielanych przez inne jednostki organizacyjne tego zamawiającego.
Na etapie konsultacji z organizacjami i jednostkami samorządu terytorialnego zostało złożone pisemne zapytanie:
a) Czy to oznacza, że będzie trzeba sumować zamówienia tego samego rodzaju z wszystkich jednostek gminy?
b) W jakich przypadkach można będzie uznać, że wyodrębniona jednostka zamawiającego będzie samodzielnie odpowiedzialna za udzielenia zamówienia publicznego. Zapisy są niejasne, niedookreślone.
Urząd Zamówień Publicznych odniósł się pisemnie do zadanego pytania informując, iż:
W celu uniknięcia problemów interpretacyjnych treść tego przepisu zostanie dostosowana do utrwalonej siatki pojęciowej obowiązujących dotychczas przepisów dotyczących zamówień publicznych i finansów publicznych poprzez dookreślenie dotyczące samodzielności finansowej. Takie doprecyzowanie przepisu wyeliminuje wątpliwości dotyczące sumowania zamówień wyodrębnionych jednostek organizacyjnych.
Należy zwrócić uwagę, iż pozostawienie poprzednich zapisów bez doprecyzowania kwestii sumowania wartości szacunkowej, może w przyszłości grozić zamawiającym daleko idącymi konsekwencjami natury finansowej. Szczególnie jeżeli chodzi o wydatkowanie środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, gdyż grozi nałożeniem korekt finansowych przy odmiennym interpretowaniu przepisu art. 35 przez zamawiającego (zgodnie z ust.2) i przez osoby z instytucji kontrolujących (zgodnie z ust.1).
Samorządy lokalne posiadają osobowość prawną na poziomie gminy, powiatu, województwa. W związku z tym można przyjąć, iż ust.1 art.35 wskazuje na sumowanie zamówień na poziomie samorządu (sumowanie dostaw, usług i robót budowlanych z wszystkich jednostek nie posiadających osobowości prawnej), zaś ust.2 wskazuje na możliwość uznania, iż wartość szacunkowa zamówienia może być ustalana na poziomie takiej jednostki organizacyjnej samorządu.
Zdaniem samorządowców z praktyki stosowania przepisów ustawy PZP wiadomo, iż przedstawiciele instytucji kontrolujących potrafią odczytywać przepisy bardzo literalnie, bez uwzględniania uwarunkowań wynikających z innych norm prawnych, jaką jest chociażby ustawa o finansach publicznych. Jednoznaczności temu przepisowi mogłoby dać uwzględnienie w ogólnej zasadzie, zawartej w ust. 1 dopisku: ..,, z zastrzeżeniem ust. 2,,… Mimo pierwotnego uzgodnienia, zapis ten nie znalazł się w wersji obecnie procedowanej.
Nie ma in-house
Bardzo ważna sprawą zauważoną przez stronę samorządową jest także kwestia tzw. zamówień in-house. Uwzględnienie postulatów samorządów w tym zakresie warunkowało pozytywną opinię do projektu w kształcie przesłanym na posiedzenie KWRiST. Projekt ustawy jest bowiem wypełnieniem dyspozycji Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r., nakazującej w terminie do 18 kwietnia 2016 r. wprowadzenie w życie przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych do systemu prawnego państw – członków Unii Europejskiej. Dyrektywa ta dotyczy m.in. możliwości stosowania zamówień in-house.
Jak przypominali samorządowcy w stanowisku na posiedzenie plenarne KWRiST „w tym obszarze w Polsce nie jest należycie rozwiązana kwestia przepisu szczególnego, zawartego w art. 6d, 6e i 6f ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie. Jako uzasadnienie dalszego utrzymania tych przepisów przytacza się zasadę, że lex specialis może nadal funkcjonować, mimo zmiany przepisów ogólnych”.
Zdaniem strony samorządowe z doktryny jasno wynika, że kolizje między przepisami szczególnymi a ogólnymi należy – w miarę możliwości – usuwać. Zdaniem Strony Samorządowej nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, które uzasadniałyby wyłączenie norm generalnych właśnie w tej części sektora gospodarki komunalnej. Mimo wniosków strony samorządowej problem ten pozostaje nierozwiązany.
A co jest?
Generalnie zmiany proponowane w ustawie mają za cel uelastycznienie i przyspieszenie procesu udzielania zmówienia, a także ułatwienia korzystania m.in. z procedury dialogu konkurencyjnego i były generalnie oceniane dość pozytywnie. Proponowane regulacje przewidują np. fakultatywność wadium i terminu związania z ofertą, otwarcie katalogu przesłanek unieważnienia postępowania oraz lepsze wykorzystanie negocjacji jako formy wzajemnego kontaktu podmiotów. Utworzona zostanie elektroniczna platforma e-Zamówień, która ma zagwarantować dostępność i większą przejrzystość zamówień publicznych.
Usprawnieniu ulegnie też tematyka obowiązków związanych ze sprawozdawczością roczną, przy wykorzystaniu wspomnianej platformy. Nie trzeba będzie dokonywać kolejnych czynności związanych z publikacją ogłoszenia w ramach Urzędu Publikacji UE, bo system zrealizuje to samoczynnie po dodaniu ogłoszenia w ramach platformy e-Zamówień.
Większy nacisk postawiony ma być na promocję pozaekonomicznych celów zamówień publicznych poprzez uwzględnienie efektywności kosztowej uwzględniającej inne aspekty niż cena lub koszt. Umożliwienie zastosowania kryteriów jakościowych, takich jak: dostępność, ciągłość i trwałość oferowanych usług ma na celu ograniczenie kryterium najniższej ceny. Zmniejszeniu ulegnie też wskaźnik warunku zatrudnienia osób niepełnosprawnych z obecnych 50 do 30 procent. Ma to poprawić promowanie tego właśnie aspektu, jako jednego z kryterium przy zamówieniach publicznych.
Proponuje się także wprowadzenie progu zamówień wyrażonego w złotych, zamiast jak do tej pory w euro, co spowoduje zwolnienie zamawiających od przeliczania kwot, aby sprawdzić, czy zachodzi obowiązek stosowania przepisów ustawy czy też nie.
Fot. na stronie głównej Lenn Mattheus (flickr).
Fot. w sliderze pixabay.
