Rada Gminy Koszęcin uchwałą zaliczyła drogę do kategorii dróg gminnych oraz ustaliła jej przebieg. Jako podstawę prawną uchwały wskazano m.in. art. 18 ust. 2 pkt 15 i art. 40 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 7 ust. 2 i 3 ustawy o drogach publicznych, zwanej dalej „ustawą”.
Wojewoda zwrócił uwagę, że przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że do dróg gminnych zalicza się drogi o znaczeniu lokalnym niezaliczone do innych kategorii, stanowiące uzupełniającą sieć dróg służących miejscowym potrzebom, z wyłączeniem dróg wewnętrznych. Zaliczenie do kategorii dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy po zasięgnięciu opinii właściwego zarządu powiatu (art. 7 ust. 2 ustawy). Natomiast ustalenie przebiegu istniejących dróg gminnych następuje w drodze uchwały rady gminy (art. 7 ust. 3 ustawy).
Organ nadzoru podkreśla, że w ugruntowanym już „orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że do dróg gminnych nie może być zaliczona droga, która nie jest własnością gminy. Konieczną przesłanką do skutecznego podjęcia przez radę gminy uchwały o zaliczeniu drogi do kategorii dróg gminnych jest legitymowanie się przez gminę prawem własności do gruntów, po których droga taka przebiega (por. wyrok NSA z 28 maja 2009 r., I OSK 148/09, wyrok WSA w Gliwicach z 30 września 2009 r., II SA/Gl 506/09, niepubl. oraz glosę P. Zborniaka do tego ostatniego wyroku, Samorząd Terytorialny nr 5 z 2009 r., s. 75–80). W wyroku z 28 maja 2009 r. NSA wyjaśnił, że z dosłownego brzmienia art. 7 ustawy o drogach publicznych wynika, że uchwała o zaliczeniu do dróg gminnych musi dotyczyć dróg gminnych. Do dróg gminnych można zatem zaliczyć drogę, która spełnia przede wszystkim prawne warunki uznania za drogę gminną. Z kolei zgodnie z przepisem art. 1 ustawy o drogach publicznych drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie tej ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w ustawie o drogach publicznych lub innych przepisach szczególnych. Według tej definicji droga publiczna to droga, z której co do zasady może korzystać każdy. Już to wskazuje na to, że droga publiczna nie może być własnością osób fizycznych i niepublicznych osób prawnych, gdyż zgodnie z art. 140 kc, w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego właściciel może, z wyłączeniem innych osób, korzystać z rzeczy zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa. NSA podkreślił następnie, że z art. 2 ust. 1 ustawy o drogach publicznych wynika, że droga gminna jest jedną z dróg publicznych, natomiast przepis art. 2a ust. 2 tej ustawy jednoznacznie stwierdza, że drogi gminne stanowią własność gminy. Zatem droga, która nie jest własnością gminy nie może być drogą gminną i z tego powodu nie może być też zaliczona do dróg gminnych” (por. wyrok WSA w Lublinie z 16 grudnia 2010 r., sygn. akt: III SA/Lu 259/1).
Żaden przepis nie przewiduje więc automatycznego przejścia prawa własności gruntu zajętego pod drogę na rzecz gminy z chwilą wejścia w życie uchwały o zaliczeniu drogi do kategorii dróg gminnych (por. wyrok WSA w Gliwicach z 30 października 2008 r., sygn. akt II SA/Gl 498/08). Zatem do spełnienia wymogu z przepisu art. 2a ust. 2 ustawy o drogach publicznych konieczne jest (w przypadku, gdy teren pod drogę nie należy do gminy) najpierw uzyskanie prawa własności do takiego terenu, czy to w drodze umowy lub poprzez wywłaszczenie, czy też komunalizację.
(Rozstrzygnięcie nadzorcze wojewody śląskiego z 10 grudnia 2015 r., NPII.4131.1.501.2015)
